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防范财产保全风险的措施 财产保全的法律依据

2020年9月13日  深圳合同律师   http://www.ncshtls.com/

  于珊珊深圳知名合同纠纷律师,现执业于国晖律师事务所,严格遵守律师职业道德和执业纪律,秉承诚信、谨慎、勤勉、高效的执业理念,受人之托、忠人之事,最大限度地维护当事人的利益。于珊珊从事法律工作多年来,恪尽职守,为当事人提供快捷、优质、高效的法律服务,取得了良好的社会效果,为法制建设尽了绵薄之力;在办案中不畏权贵、据理力争、维权护法,受到当事人和法院的高度认可和评价。

防范财产保全风险的措施

财产保全,是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后,为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失,对当事人的财产或者争议的标的物,采取限制当事人处分的强制措施。



  财产保全是为保障免受损失,而采取的限制当事人处分的强制措施。其会面临法律风险,应该如何防范呢下面为您整理,希望对您有帮助。


  财产保全,是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后,为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失,对当事人的财产或者争议的标的物,采取限制当事人处分的强制措施。


  《民事诉讼法》第94条规定:;财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。;最高人民法院的有关司法解释也认为,人民法院采取财产保全措施时,保全的范围应当限于当事人争执的财产,或者被告的财产,对案外人的财产不得采取财产保全措施。对案外人善意取得的与案件有关的财产,一般也不得采取保全措施。所以,财产保全的范围,不能超过申请人请求的范围,或者不能超过争议财产的价额。采取保全措施,只能在当事人或者利害关系人的请求范围内,才能达到财产保全的目的,使申请人的权益得到实现,也避免给被申请人造成不应有的损失。


  债权保全的过程中会面临着法律风险,应该如何防范以避免:


  合理确定申请财产保全范围。


  债权人应当通过多种渠道掌握债务人的财产状况,扩大保全财产的选择面,根据诉讼请求范围或案件实际,尽可能选择那些价值相对稳定的物品进行保全,以达到财产保全的效果,确保将来判决的有效执行。


  采取诉前财产保全后应当在法定期间内提起诉讼。


  如果不起诉,必须与债务人落实还款计划及有效的担保措施。在人民法院解除财产保全措施后,仍要继续加强对债务人财产的监控,防范债务人拖延时间,转移财产逃债,一旦出现不利情况,应立即起诉,并申请采取诉讼中的财产保全措施。


  加强对被保全财产的监控,防止债务人转移、处分保全财产。


  债权人应密切关注债务人的动向,判断债务人是否存在或可能存在转移被查封、扣押的财产的情况。如债务人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为,要及时向人民法院反映情况,积极采取措施制止,或者变更保全措施,防止标的物失控造成案件难执行。


  针对不同的被保全财产,采取相应的财产保全措施。


  财产保全的措施包括查封、扣押、冻结以及法律规定的其他方式。债权人在申请财产保全措施时,应当针对动产或不动产等具体财产的性质、属性等,采取相适应的保全措施。


  督促人民法院确保财产保全符合法定程序手续。


  通过人民法院加强对债务人财产的调查核实,防范债务人弄虚作假,转移财产而逃债,确保申请财产保全措施能够达到保全效果,顺利实现将来法院裁决的实体权利。提请办案法官完善必要的手续,对被采取查封、扣押等措施的保全财产,认真造具清单。及时提请法院做好相关续保工作,如对已冻结的款项要按法律规定及时申请续保冻结等。







财产保全的法律依据

我国《民事诉讼法》第九十六条规定:“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”这就是诉讼保全担保制度的立法目的所在。



  债权人进行财产保全,有着怎样的法律依据呢下面为您整理介绍,希望对您有帮助。


  诉讼保全,又称财产保全。是指法院审理案件时,在作出判决前为防止当事人转移、隐匿、变卖财产,依职权对财产作出的保护措施,以保证在未来判决生效后能得到顺利执行。财产保全担保是申请人在申请财产保全时,向人民法院提供的以保证对因财产保全不当给被申请人所造成的损失进行赔偿的担保。诉讼保全担保的具体措施一般有查封、扣押、冻结。财产保全一般由当事人申请,由人民法院审查决定是否采取财产保全措施。


  《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定:;人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请。人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。;


  第九十三条规定:;利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的,人民法院应当解除财产保全。;这就是我国关于诉讼保全制度的法律依据,包括诉讼前财产保全制度和诉讼中财产保全制度。


  第九十五条规定,;被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。;这是我国民事诉讼中财产保全反担保制度的法律依据。诉前财产保全和诉中财产保全对于担保的要求并不一样。对于诉讼前利害关系人申请财产保全的,申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。对于诉讼中当事人申请财产保全的,人民法院可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请。


  以上三条规定即是我国民事诉讼的财产保全制度的全部概括,该制度对于保证债务人能够履行债务、法院裁决能够得以履行、保护当事人的合法权益起到了非常积极的作用。


  我国《民事诉讼法》第九十六条规定:;申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。;这就是诉讼保全担保制度的立法目的所在。即对于人民法院根据申请人的申请采取财产保全措施的,如果造成了被保全人损失,人民法院不应当承担赔偿,而应当由申请人承担赔偿。如果任由申请人通过法院采取保全措施而不承担赔偿,将会导致申请人权利的滥用,将会损害被保全人的合法权益。


  因此,申请人在申请法院采取保全措施时提供担保是必要的。这也是符合权利义务相一致原则的。







最高额抵押权所担保的债权确定是什么

  当债务人连续使用抵押物来担保债权时,往往会采用最高额抵押担保的方式。如果高额抵押权所担保的债权归于固定时,此时双方当事人约定的最高额抵押权所担保的债权也会随之确定下来,那么最高额抵押权所担保的债权确定是什么呢下面就由为您介绍一下。



  一、最高额抵押权所担保的债权确定是什么


  所谓最高额抵押权的确定,是指因某一事由的出现而将原本不确定的最高额抵押权确定化的过程。很多原因可能导致最高额抵押权确定,归纳起来主要有以下几个方面:




  被担保的债权已经没有继续发生的可能。


  最高额抵押构成要素中的原因交往合同是设定最高额抵押的根本,也就是抵押权人与抵押人设立最高额抵押合同所担保的债权债务关系发生的根本原因,如果抵押权人与抵押人之间的交易合同已经终止、解除或者因其他原因而消灭,被担保的债权已经没有再发生的可能,最高额抵押权应从此时起确定。同样,债务人以自己的不动产设定最高额抵押后,债务人受破产宣告,债务人丧失了继续进行交易的能力,最高额抵押权也应从破产案件被人民法院受理时起确定。


  双方当事人约定终止以后再行交易中所发生的债权债务的抵押效力,最高额抵押权应从此确定。


  这一原因主要有以下三种情形:


  抵押权人与抵押人在设立最高抵押合同时约定的期限已经达到,也就是决算期届至,最高额抵押理所当然确定。


  最高额抵押合同的双方当事人在合同有效存续期间,经过协商,终止以后再行交易中所发生的债权债务的抵押效力或终止交易,最高额抵押权确定。


  最高额抵押合同的双方当事人在合同中没有约定决算期的,当事人中的一方提出终止交易或终止以后的交易的担保,最高额抵押权也应确定。


  抵押权人实行抵押权或抵押物经过查封时,或最高额抵押权担保的某一债权未受清偿,而抵押权人有实行抵押权的要件时,或抵押权人已申请拍卖抵押物时,抵押权确定。同样,如果债务人的其他债权人申请对抵押物进行查封时,也构成最高额抵押权确定的原因。


  最高额抵押权一旦确定,其直接后果就是确定哪些债权有优先受偿权,哪些债权没有优先受偿权。;最高额抵押权所担保之债权,其优先受偿之范围须受最高限额之限制,亦即须于最高限额抵押权确定时,不逾最高限额范围内之担保债权,始为抵押效力所急,超过最高限额之债权,仍无优先受偿权。;③也就是说,在最高额抵押权确定时,确定存在的,在约定担保范围内,不高于最高限额的债权有优先受偿权,不在约定担保范围内,或其数额超出最高额的部分没有优先受偿权。


  二、最高额抵押具有哪些特点


  最高额抵押具有以下特点:


  、最高额抵押所担保的债权额是确定的,但实际发生的债权额是不确定的。


  设定最高额抵押时,债权尚未发生,为保证将来债权的实现,抵押权人与抵押人协议商定担保的最高债权额度,抵押人以其抵押财产在此额度内对债权作担保。


  比如,张某以一处房产为抵押物,与债权人李某签订了一份担保将来可能发生的100万元债权的最高额抵押合同。


  、最高额抵押是对一定期间内连续发生的债权作担保。所谓一定期间,是指发生债权的期间,


  比如,张某在1月份向李某借款20万元,3月份又借了30万元,5月份又借了40万元,6月份还了60万元,8月份又借了40万元,以此类推,张某在这一年之内借了还,还了借,只要借款余额不超过100万元,张某抵押的房产对这一年之内发生的不超过100万元的借款的偿还作担保。可见,最高额抵押以一次订立的抵押合同,进行一次抵押物登记就可以对一个时期内多次发生的债权作担保,既省时、省力、省钱,又可以加速资金流通,有利于促进经济发展。


  、最高额抵押只适用于贷款合同以及债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。


  规定某项商品在一定期间内连续发生的交易可以适用最高额抵押方式,主要是为了简化手续,方便当事人,有利于生产经营。


  、最高额抵押的主合同债权不得转让。


  最高额抵押所有担保的债权在合同约定的期间内经常发生变更,处于不稳定状态,如果允许主合同债权转让,必然会发生最高额抵押权是否随之转让的问题,以及对以后再发生的债权如何担保等问题。在我国市场机制尚未完善的情况下,为保障信贷和交易安全,暂规定最高额抵押的主合同债权不得转让。


  三、最高额抵押权的效力是怎样的


  最高额抵押权所担保的债权范围


  最高额抵押权所担保的债权在抵押权设立时并没有确定具体的数额,只是确定了最高额和一定期间。在最高额抵押权没有确定时,债权额得随时增减变动,即使债权一度为零,也不因此影响最高额抵押权的效力,其仍对之后发生的债权发生效力。


  最高额抵押合同约款的变更


  当事人设立最高额抵押合同后,可否变更合同的约款理论上有不同的看法。认为,既然最高额抵押合同是当事人双方意思表示一致的结果,则自无限制当事人变更合同约款之理。所以,德、日民法关于最高额抵押合同约款可以变更的规定,是合理的、可取的。


  最高额抵押权的转让


  关于最高额抵押权的转让问题,立法规定及学者见解不尽相同。就立法例而言, 《德国民法典》第1190条第4项规定:最高额抵押权所担保的债权得依债权转让的一般规定进行转让。但在转让时,其最高额抵押权不随同转让。


  综上所述,最高额抵押权所担保的债权确定包含了被担保的债权是否还有继续发生的可能、双方重新交易中所发生的债权债务的抵押效力、各项债权的优先受偿权这三方面;为您整理的;最高额抵押权所担保的债权确定是什么;全文。如果您还有关于债权债务相关的疑问,欢迎您到咨询专业律师。